2024年12月25日，全国会发布《反不正当竞争法》（修订草案）并公开征求意见。本次修订强化了对传统不正当竞争行为的规制，并针对数字经济的竞争问题作出回应，标志着我国反不正当竞争法从本土化向现代化推进。修订草案的主要亮点体现在：一是在传统不正当竞争行为规制上，细化认定标准，明确市场主体行为边界，加强对虚假宣传、侵害商业秘密、混淆行为等典型不正当竞争行为的法律适用精准度。二是优化立法体系与规范衔接，草案重新调整条文结构，避免重复与冲突，增强规则协调性，提高法律适应数字经济环境的灵活性和可操作性。三是完善互联网竞争治理，扩展互联网专条，针对平台经济、数据竞争、算法操纵等新型竞争问题引入规范，增强法律对数字市场的覆盖力和前瞻性。然而，修订草案在消费者权益保护、法律条文精准性与可操作性、市场环境适应力等方面仍有改进空间。同时，应对人工智能与数字经济的法律挑战，确保规制体系涵盖新型商业模式，仍是立法的重要课题。本文围绕一般条款、混淆条款、虚假宣传条款、商业秘密保护条款、互联网条款及滥用相对优势地位条款等核心内容，提出十个关键问题并给出修改建议，以期为《反不正当竞争法》的进一步完善提供参考。

　　我国《反不正当竞争法》（以下简称“《反法》”）在第一次修订前直接或投射保护有竞争关系的经营者的利益，间接或反射保护消费者的利益，系一元利益保护的传统的制止不正当竞争法。然而，《反法》经过2017年首次修订（以下简称“2017年《反法》”）将损害消费者利益的行为和损害经营者利益并列定性为不正当竞争，同时新增违法不正当竞争行为的规制，保护公众和其他市场参与者的利益，从而使2017年《反法》实现了向三元利益叠加保护的华丽转身。2017年《反法》保护经营者、消费者和公众的合法利益，注重个人利益与社会公共利益的平衡，彰显了社会法特征。由于2017年《反法》一般条款的扩容，为规制反法以外的不正当竞争行为预留了足够的空间，故2017年《反法》不再是狭义的竞争法，制止不正当竞争的法律渊源不再局限于《反法》本身，其真正提升为全面规范各类市场不正当竞争行为的反不正当竞争基本法。

　　令人遗憾的是，虽然2017年《反法》一般条款增设保护消费者合法利益的内容，但关于增加消费者协会诉权的建议最终并未被采纳，进而使消费者权益保护流于形式。其次，2017年《反法》在一般条款中增加“遵守法律”的表述并保留至今，该条第1款的“遵守法律”不仅指遵守《反法》本身，还应当涉及《反法》以外的其他法律。然而，在既有法律框架下，该条款是否确立了有别于第二章不正当竞争行为的一种全新的不正当竞争行为类型，即违反《反法》以外法规的不正当竞争行为，至今仍然疑惑未解，令该规定徒有虚名、形同虚设，进而使《反法》规制违反市场行为规范的不正当竞争行为的现代化目标沦为空谈（详见本文（五）违反“遵守法律”条款是否自成一类不正当竞争行为？）。最后，有关排除限制竞争行为的规定早在2017年《反法》中被剥离。然而，此次《反法》修订草案（以下简称“《反法》（三修草案）”）新增第14条和第15条，与现行《反垄断法》《价格法》《电子商务法》等一些条款的交叠意图尚不明确，但至少反映出，在竞争法互鉴协同与转型的现代化的进程中，《反法》与其他市场监管法律如何划分边界，在我国仍然是一个尚待解决的难题。

　　我们认为，尽管《反法》经历了两次小规模修订，但此次三修草案还是“雷声大、雨点小”，主导修订者似乎俯视自己的“一亩三分地”，未能充分考虑《反法》整体的协调与完善。相比全球反不正当竞争法的发展现状，中国《反法》的现代化之路依然漫长。

　　随着市场竞争行为的多样化、复杂化，《反法》规制的不正当竞争行为愈来愈多地与其他部门法相交叉。因此，此次修法，尤其应厘清反不正当竞争法与反垄断法、消费者权益保、知识产权法、商业秘密法、数据安全法、广告法等相关法律的关系，明确上述各法的适用边界与空间，明确拟交集的灰色地带和空白区域，让《反法》尽可能在与相关法律相切割的前提下，促使上述诸法律协同共进，使《反法》更有效地发挥制止各种不正当竞争行为的基础法律功能，实现《反法》确立的自由公平的竞争秩序及保护经营者、消费者和社会公共利益的共同目标。

　　反不正当竞争法的法律制度转型，重点在于应对新经济、新技术、新业态、新模式等带来的挑战，尤其是在平台经济、数据操控、算法竞争等新兴领域，实现从传统的市场竞争规制向数字市场、数据竞争、跨境竞争的监管升级。

　　欲实现反不正当竞争法的互鉴协同与转型，首先是回应数字经济的挑战，填补制止数字或人工智能不正当竞争的监管空白。其次是强化消费者保护，遏制欺骗性或误导性经营行为。同时应加强跨境制止不正当竞争的协同执法，确保区域或全球竞争市场的公平性。

　　在全球范围内，欧美已率先逐步实现反不正当竞争法的现代化协同与转型。欧美依据《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）《与贸易有关的知识产权协议》《欧盟不公平商业行为指令》《欧盟通用数据保护条例》《欧盟数据法案》《兰姆法》（即《美国商标法》）《美国联邦贸易委员会法》等以及有关制止不正当竞争多边及双边条约，实施反不正当竞争法面向现代化协同与转型，其主要体现在：

　　1．反不正当竞争法与发展数据经济相协同：确保数据透明度、算法公平，加强对平台经济、算法操控等的规制，防止企业利用数据优势形成不正当竞争。

　　2．反不正当竞争法与环境法规相协同：针对企业环保声明的真实性，防止企业通过“漂绿”（Greenwashing）、“人工智能漂洗”(AI Washing)等行为获取竞争优势，推动全球可持续市场发展。

　　3．强化消费者权益保护：授予消费者组织乃至消费者个体制止不正当竞争的诉权，加强对虚假广告、定向行为广告（Behavioral Targeted Advertising）、网红营销（Influencer Marketing）、“漂绿”、“人工智能漂洗”等行为的监管，防止企业通过新型不正当竞争手段损害消费者权益。

　　4．商业秘密保护与传统的反不正当竞争专门法相切割，制订专门的商业秘密法，已成为欧盟法中一道亮丽的风景线．尽管关于反不正当竞争法与知识产权法的关系众说纷纭，但欧洲学界大多不认同“补充说”，而更倾向于“平行说”。这一观点为反不正当竞争法在单独保护知识产权专门法未涵盖的创新成果以及制止不正当竞争方面奠定了理论依据。

　　6．全球正在试图通过统一反不正当竞争法、协调执法、跨境合作，建立更加公平、透明和可持续的市场竞争环境，以适应数字经济、全球市场竞争变化和消费者保护的需求，确保有效监管不正当竞争行为，维护全球的公平竞争秩序。

　　中国《反法》的第二次修订（以下简称“2019年《反法》”），主要为了与2020年1月15日签署的《中美经济贸易协议》关于商业秘密的条款同步，从而迈出了通过双边条约互鉴协同立法的第一步。2024年5月，国家市场监督管理总局发布了《网络反不正当竞争暂行规定》，旨在规范平台经济中的不正当竞争行为，维护公平竞争的市场秩序，促进数字经济的健康发展。2024年12月25日颁布的《反法》（三修草案），实体法上主要涉及数字经济和平台经济监管、算法和数据竞争规制、虚假营销与广告透明度等领域，在一定程度上与欧美反不正当竞争法发展体系趋同。然而，中国仍保持了行政监管主导、数据安全优先等特色，与欧美反不正当竞争法体系在法律适用范围、执法机制、市场干预模式等方面仍有所区别。

　　本文认为，中国《反法》的协同与转型应主要围绕数字经济、平台经济、数据竞争、虚假营销与广告透明度等核心领域展开。在适应全球市场竞争格局变化的同时，优化本土行政执法与司法资源配置，推动行政监管与司法审判的改革创新，加快现行《反法》迈向现代化。既要借鉴全球反不正当竞争法的现代化发展经验，又要结合中国的行政监管与司法体系，加强数字经济监管与司法保护，强化消费者权益保护，逐步深化《反法》与其他法律体系的协同，以及跨境执法合作，以便有效维护自由公平的市场竞争秩序。

　　自1993年起《反法》第2条就将自愿、平等、公平、诚信的原则与商业道德并列，其中自愿、平等、公平、诚信是对《民法典》基本原则的重述。一般条款将诚信原则与商业道德并列的规定，看似周全也没有根本性的错误，但二者都是抽象概念，不免令法律适用中对二者的含义和关系产生疑惑，在具体分析行为的正当性与否之时不知如何去准确把握。

　　对于二者关系的认识分歧可简单概括为“等同说/取代说”和“非等同说”。2017年首次修法后，全国人工委对一般条款的解释指出，除第二章列举的行为外，违反第2条第1款规定的诚信原则或者商业道德等，也可能构成不正当竞争。可见，诚实信用与商业道德呈并列或平行关系，是为“非等同说”。还有学者认为诚信原则和商业道德的并列规定是反不正当竞争法一般价值取向和判断标准的混合体。在“海带配额案”中，最高院明确指出：“在规范市场竞争秩序的《反不正当竞争法》意义上，诚实信用原则更多的是以公认的商业道德的形式体现出来的。商业道德所体现的是一种商业伦理，是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判。”这表明，商业道德是诚信原则在市场竞争中的具体体现，是为“等同说”。除此之外，司法实践在适用一般条款来认定行为正当性时常常是回避二者内涵上的交叠或差别，只是将诚实信用原则和商业道德放在一起来进行分析。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（以下简称《反法司法解释》）第3条只解释了“商业道德”而避开了“诚实信用”，可以理解为对最高院判例“等同说”的默认。以上足可见，一般条款将二者并列一定程度上模糊了竞争行为不正当性评价的核心标准，而诚信原则在不正当竞争案件中独立适用的空间实际很有限。

　　本文认为，商业道德是经营者在市场竞争中秉承诚信实用原则的体现，是诚实信用的应有之义，与其并列一定程度上构成内容的重复，二者之间不呈并列关系。理论界不乏关于商业道德内涵的专门讨论，尤其是关于其内涵随着数字经济发展而演变的讨论，但是很少去深究诚信原则与商业道德的关系。《民法典》已为经营者在市场活动中的诚实信用义务提供了充分的法律基础，经营者作为民事主体在经济活动中毫无疑问也应遵守这一原则。而竞争中的“诚实信用”是一国社会、经济、道德和伦理观念的综合反映，衡量标准也会与时俱进。前述最高院“海带配额案”表明，商业道德是诚信原则在市场竞争中的具体体现，既然商业道德已经包含诚信原则的内涵，在条文中重复列举反而会模糊其意义。反不正当竞争法作为特别法，无需重复民法中的一般规范，应着重体现市场规范方面的具体原则，从而为不正当行为的定性提供更贴合的标准。将处理民事行为的基本原则照搬到《反法》的一般条款内，淡化了一般条款作为评价竞争行为正当性的规范性作用。

　　《巴黎工业》第10bis条和WIPO《示范条款》对不正当竞争行为的一般定义都采用的是“在工商业事务中有悖于诚实的习惯做法”之行为，明确这是评价行为不正当性的决定性标准。反不正当竞争法主要成文法国家的一般条款突出市场规范的特点，多以违反“商业道德”“职业审慎要求”“专业勤勉要求”或商事活动中的“诚实惯例”等对不正当竞争行为进行界定，表述不同但范畴大同小异。例如《欧盟不公平商业行为指令》将违背“专业勤勉要求”（requirements of professional diligence）作为认定商业行为不公平的核心标准。其第2条明确职业勤勉的定义为可合理预期商户对消费者采取的特别技能和谨慎的标准，符合诚实的市场惯例和/或商户活动领域的一般诚信原则。“专业勤勉”的概念包含了在通过《欧盟不公平商业行为指令》之前已在欧盟成员国法律中确立的原则，如“诚实的市场行为”“诚信”和“良好的市场行为”。这些原则强调适用于商业活动领域的特别规范价值。又如《德国反不正当竞争法》（1903）第1条含有与《德国民法典》第826条颇为近似的一般条款即：凡在商业交易中以竞争为目的违背善良风俗者得请求其停止侵害和损害赔偿。实施近年百年之后，德国在2004年对反不正当竞争法进行了大刀阔斧的现代化改革。《德国反不正当竞争法》（2004）第3条以欧盟法通用的“不正当”概念取代了旧法第1条中的“善良风俗（gute Sitten）”。因为善良风俗这样的道德概念不必要地使竞争者背上不道德的污名，而且不够客观，显得陈旧而不适用。采用“不正当”之后，更加明确其含义是指违反在贸易、商业、手工业或自营职业活动中诚实的习惯做法。德国这一概念沿用至今，它将反不正当竞争法与其他规范民事主体行为的法律规范划分开来，凸显了一般条款在规范经营者市场竞争行为的作用。

　　从国际反不正当竞争法成文法立法惯例看，商业道德作为市场行为评价的核心标准，具有高度普适性，其具体评估标准在法律和实践中形成并不断发展。在反不正当竞争法中保留“商业道德”就可满足一般条款的概括性和开放性规范的需求，重复规定诚信原则无实质必要。因此，本文建议《反法》（修订草案）删除第2条中的“自愿、平等、公平、诚信”的重复性表述。此修订符合国际反不正当竞争法现代化立法，能够突出商业道德在反不正当竞争法分析框架中的核心地位，提高一般条款的清晰性和可适用性，理顺条款内在逻辑，为实践中统一司法和执法标准提供更加明确的法律依据。

　　《反法》（修订草案）第6条在现行法第5条的基础上新增第4款：“平台经营者应当依法在平台服务协议和交易规则中明确平台内公平竞争规则，及时采取必要措施制止平台内经营者不正当竞争行为。”该条款赋予平台经营者制定平台内公平竞争规则并制止平台内不公平竞争行为的责任与义务，试图发挥平台经营者作为“看门人”的积极作用，一定程度上有助于提升平台内竞争行为的自律性和规范性，提高平台内竞争治理的效率。但同时该条款可能引发一系列现实或潜在的弊病和风险。

　　首先，该条款让平台经营者明确平台内公平竞争规则，看似是责任和义务，在实施中可能导致平台规则的效力被过度放大。这一担心源于最高院《反法司法解释》第3条，它似乎将行业准则提升到与商业道德等同的地位，作为法院评价竞争行为不正当性的主要依据。《反法司法解释》第3条规定，人民法院在判断经营者是否违反商业道德时，可以参考特定商业领域普遍遵循的行业规则或商业惯例。但是特定行业的行规或行为准则并非评判该行业商业道德伦理的标准。在评估某一行为是否违反了反不正当竞争法一般条款中所指的“诚信”或“商业道德”时，除了依据行业道德标准进行考量外，还需结合社会风俗、经济伦理等多方面因素进行综合判断，以确保其与该法律旨在维护经营者与消费者合法权益的立法宗旨相一致。行业规则对不正当竞争行为的判断具有一定的指示性作用，但缺乏法律意义上的规范性，在法律实践中行业规则本身往往也要接受合法性审查，违反行业规则并不必然构成违反一般条款的不正当竞争行为。

　　其次，平台经营者同时作为平台内系统管理者、平台内经营者的交易对象，甚至是平台内经营者的竞争对手，在制定和执行平台内公平竞争规则中可能难以保持中立。例如，平台可能通过公平竞争规则限制平台内经营者的商业自由，或对平台内竞争者采取差别化待遇。如果法律赋予平台经营者采取措施制止不正当竞争行为的“准执法权”，而平台经营者在规则执行中又欠缺透明性，就可能引发权力滥用或过度干预平台内竞争行为，影响市场创新和活力。作为平台管理对象的平台内经营者，难以通过有效渠道进行抗衡和维权，恐将遭受另一种形态的平台相对优势地位之滥用。

　　再次，目前针对平台监管权的行政监管规则不完善，无法有效防范前述风险的发生。现在平台经营者的内部治理对维持平台经济领域公平竞争秩序的重要性愈发凸显，因此有一些观点认为平台应该有更多作为，承担起一定的管理责任。但同时平台滥用组织与管理职能的风险也是现实存在的。鉴于平台经营者的双重身份和平台生态系统的复杂性，如何构建一个透明、公平、有效的平台内部治理系统，如何对这样的内部治理系统进行外部监管，还有很多理论和实践的问题需要解决，也需要继续在实践中探索。《反法》（修订草案）在缺乏配套监督保障规则的条件下贸然增加第6条第4款，可能令这一条款最终沦为形式，也可能在后续实施中引发更多的不确定性和风险——这都与立法意图背道而驰。

　　2017年《反法》增设互联网专条，开创了全球首例通过反不正当竞争专门法规范网络竞争的先河。然而，对比2002年3月26日中国互联网协会发布的《中国互联网行业自律公约》和2011年工信部公布的《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》，不难发现，上述行规和部门规章的核心条款已被纳入互联网专条。

　　最近，某产业技术联盟闭门研讨并拟定涉及“反内卷式竞争”“反低于成本价格竞争”等内容的行业自律公约，并提出防止低于成本价中标的措施，因涉嫌存在垄断协议（卡特尔）风险，受到国家市场监督管理总局的专函警告。可见，行业准则并不等于商业道德，行业准则必须严格遵守法律底线，否则，就可能被滥用，甚至涉嫌违法。

　　为完善《反法》修订草案第6条第3款的规定，本文认为首先应明确包括平台规则在内的行业规则在《反法》适用中的法律边界，其仅作为辅助性管理工具。平台规则的合法性和公平性应由市场监管部门进行审查和备案，同时规则的制定需透明化，广泛征求平台内经营者、消费者及行业协会的意见。平台在执行规则时，不得对正当商业行为和创新构成不当限制。

　　鉴于平台内经营者遵守法律的责任和义务已有《反法》第2条作为基础，《反法》《反垄断法》《电子商务法》等有相关条款也可对其行为进行约束，行业自律的倡导适用现行法第5条（三修草案第6条）第3款即为已足。基于《反法》修订草案第6条第4款规定的平台自律规则有滥用平台权力、限制同业竞争之虞，建议直接删除此款。

　　《保护工业产权巴黎公约》成员国和世界贸易组织（WTO）成员国在选择不正当竞争保护机制时，体现了不同的法律传统和反不正当竞争法的发展渊源。各国和地区采取的实施策略各不相同，包括依赖侵权行为（如英国主要依据passing off）、采用一般消费者保护措施，或制定专门性法律。

　　各国的反不正当竞争法规可能纳入不同的法律体系，例如知识产权法（特别是商标法）、商业法典、消费者保、竞争法，或其他促进公平竞争的法规。在一些国家，已出台专门的反不正当竞争法（比如德国、奥地利、瑞士、西班牙、波兰、中国、日本和韩国等），为竞争者和消费者提供广泛保护。然而，这种全面立法并未形成全球趋势，各国仍依据自身法律框架采取不同的应对措施。

　　尽管各国选择的法律机制有所不同，但在制止不正当竞争方面普遍追求三大核心目标：一是保护竞争者，防止因不正当商业行为而遭受商业损害。二是保护消费者，防止欺诈性商业行为误导公众。三是保护公共利益，确保公平与不受扭曲的竞争。

　　2017年《反法》在第2条第2款将不正当竞争行为定性为“扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者利益的行为”，迈出了我国反不正当竞争法现代化的关键一步，标志着反不正当竞争法由一元利益向三元利益保护的转型。但时至今日，消费者利益仍然只是通过竞争利益的反射保护。这种保护仍然较为抽象且间接：在适用一般条款时，消费者利益仅作为衡量行为正当性的考量因素之一，而在某些专门行为条款的适用过程中，往往只是辅助性因素，并未真正成为应该考量的主要保护对象。《反法》第17条规定了民事责任条款，但只明确了经营者可以向人民法院提起诉讼，而没有明确消费者是否属于违法行为人承担民事责任的对象。由于《反法》没有为消费者专门设置救济路径，在不正当竞争行为直接损害了消费者利益的情况下，消费者个体没有资格向法院起诉，消费者团体也没有资格作为诉讼主体提出排除妨碍或损害赔偿的请求权。如果第三次修订还不增加消费者个体或者消费者组织诉权，消费者保护就依然只是流于形式，反法的现代化将名不副实，呈现“虎头蛇尾”的窘境。

　　现行《消费者权益保》（以下简称“《消保法》”）和《民事诉讼法》框架下为消费者在受到不正当竞争行为侵害时提供司法救济支持非常有限。消费者因特定不正当竞争行为受到损害时，原则上可经由《消保法》获得救济。例如《消保法》第45条规定了消费者因虚假广告或其他虚假宣传方式受到损害的，可以向经营者要求赔偿。但其他违反《反法》的行为致使消费者遭受损失或有蒙受损失风险的情形，消费者难以从《消保法》获得救济的明确支持，因为需要判断是否属于《消保法》第48条第（九）项“法律、法规规定的其他损害消费者权益的情形”来判断。至于保护消费者利益的民事公益诉讼，可提起公益诉讼的事项以及民事公益诉讼起诉资格均以法律规定为前提。现行《民事诉讼法》第58条规定对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼；人民检察院在没有前述机关和组织或者前述机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。《消保法》第37条规定消费者协会可以支持受损害的消费者提起诉讼或者依照《消保法》提起诉讼。根据前述规定，消费民事公益诉讼目前仅限于消费者协会依《消保法》所列情形。当不正当竞争行为侵害众多消费者合法权益时，理论上消费者协会基于《反法》提起消费民事公益诉讼或者检察院提起民事公益诉讼具有合理性，但是缺乏明确的法律依据这样的诉讼路径就无法打通。反观我国《个人信息保》，专条规定了在个人信息处理者违反本法规定处理个人信息，侵害众多个人的权益的情形下，检察院和消费者组织可以提起诉讼，使得个人信息保护民事公益诉讼制度得以建立。“无救济则无权利”，因此《反法》要真正落实消费者利益保护的立法目的，需要通过立法完善消费者诉权的法律基础。

　　德国作为从单一利益保护向多元利益保护转型的典型法域，其相关立法经验具有重要参考价值。《德国反不正当竞争法》在2004年修订时明确确立了三重保护目的，涵盖了竞争者、消费者以及其他市场参与者和公众的利益，与旧法仅限于保护竞争者利益的做法形成了鲜明对比。在这一背景下，符合条件的消费者保护组织被赋予提起停止侵害诉讼的权利。事实上，早在2004年修订之前，《德国反不正当竞争法》已为代表消费者利益的组织规定妨害防止请求权（Unterlassungsanspruch，也译作不作为请求权）。2004年的修订删除了一些限制性规定，以提升消费者组织参与诉讼的能力。在此后的修法过程中，为转化欧盟消费者保护相关指令，并与欧盟日益提升的消费者保护水平保持一致，德国对该法的相关条款进行了不断更新和完善。这一过程标志着《德国反不正当竞争法》对消费者利益的保护已经超越了单纯的反射保护（Schutzreflex），更趋向于实质性保护。德国在2004年的修法中曾讨论是否应当为消费者个体规定损害赔偿请求权，从而深入贯彻消费者利益保护的立法宗旨。但是立法者出于当时经济环境和法律变革实际的考虑，并未采纳这一建议。彼时，刚刚修订的《反法》已显著扩大其调整范围，并对经营者提出了更高的行为要求，这种高水平的规制本身也是在保护消费者利益，而消费者组织提起诉讼的现有方式已被认为与当时的消费者保护水平相匹配。随着欧盟《关于更好地执行和现代化欧盟消费者保护规则的指令》（2019/2161号指令）的发布，德国于2021年通过了《加强竞争与贸易法中消费者保案》（Gesetz zur Stärkung des Verbraucherschutzes im Wettbewerbsund Gewerberecht），并于2022年5月28日正式生效。《德国反不正当竞争法》通过此次修订引入第9条第2款赋予消费者损害赔偿请求权，为消费者个体提供保护（Individualschutz），填补了此前法律上的空白。根据该条款，消费者损害赔偿请求的前提是存在《德国反不正当竞争法》第3条所禁止的不正当商业行为。第3条包含调整经营者—消费者关系的商业行为的一般条款，具体行为有侵略性商业行为、作为和不作为的误导性商业行为以及损害消费者的商业行为黑名单（第4a条、第5条、第5a条、附录）。违反其他市场规范法律（第3a条）的不正当竞争行为（详见本文（五）违反“遵守法律”条款是否自成一类不正当竞争行为？）以及主要保护竞争者利益的行为则不在消费者可提出损害赔偿请求的情形之列。此外，请求权的成立还需以行为人具有主观过错为条件，消费者必须证明违法行为与其商业决定之间具有充分的因果关系，即该行为直接促使其作出了特定商业决定，并引发实际损害。损害赔偿的范围包括因违法行为造成的直接经济损失，例如因商业决定而支付的费用、因被误导签订合同产生的损失，或者因未能行使合同权利而遭受的损失。以上法律修订过程可以看出，《德国反不正当竞争法》不仅为消费者提供了充分的法律救济渠道，也显著提高了实质性的消费者利益保护水平，消费者个体损害赔偿请求权的要件与赔偿范围也充分体现了立法者在保护消费者利益与维护商业自由之间的平衡。

　　中国《反法》中设立消费者诉权并无理论或实践上难以克服的阻碍，本文建议《反法》增设条款确认消费者个体与消费者协会的诉权。首先要将现行法第17条第1款“给他人造成损害”中的他人明确包含其他经营者和消费者。其次要规定消费者可以针对哪些不正当竞争行为提起司法救济，以及可以请求违法行为人承担哪些民事责任。并非《反法》规制的所有不正当竞争行为都是直接指向消费者或者会直接损害消费者利益，因此立法需要明确消费者可以提出损害赔偿的前提即不正当竞争行为的类型。商业诋毁、侵犯商业秘密、B2B网络不正当竞争行为（如恶意不兼容）是通过不合理手段攫取或破坏他人的竞争优势；市场混淆本质是窃取他人商业信誉，直接侵犯了其他经营者的合法权益；商业贿赂行为对消费者的影响通常是间接的，主要损害的是市场竞争秩序和其他经营者的合法权益。这五种行为都不适合也没有必要纳入消费者诉讼的范围中，否则将不合理加重经营者的法律责任和增加滥诉风险，与《反法》立法目的背道而驰。虚假或引人误解的商业宣传、不正当有奖销售，以及B2C网络不正当竞争行为（强制跳转和不正当干扰用户两类行为）这些行为侧重保护消费者利益，消费者有权针对这些行为请求违法经营者承担民事责任。民事责任形式应当包括损害赔偿和停止侵害（还包括排除妨碍、消除危险等）请求，从法律适用的角度还有必要对两类请求权的前提条件作出区分。损害赔偿责任以过错和导致消费者做出本来不会做出的商业决定为条件。停止侵害请求权对于保护消费者利益非常重要，它不以行为人的过错和损害结果的发生为前提，可以为消费者制止正在发生且在进行中的不正当竞争行为提供及时的救济，以免消费者的损失扩大。再次，《反法》为消费者组织的诉权提供法律基础，要注意与《民事诉讼法》衔接，并结合现行《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》。这里需要明确有权提起公益诉讼的消费者组织，以及可提起的请求范围限于停止侵害等防御性请求权而不包括损害赔偿。

　　（现行法）第十七条 经营者违反本法规定，给其他经营者或者消费者造成损害的，应当依法承担民事责任。

　　新增第xx条 经营者故意或过失实施违反本法第八条（虚假或者引人误解的宣传）、第十条（不正当有奖销售）、第十二条第二款第（一）项、第（二）项（强制跳转、不正当干扰用户）规定的不正当竞争行为，致使消费者做出本来不会做出的商业决定的，消费者可以请求经营者承担损害赔偿责任。

　　经营者实施违反本法第八条（虚假或者引人误解的宣传）、第十条（不正当有奖销售）、第十二条第二款第（一）项、第（二）项（强制跳转、不正当干扰用户）规定的不正当竞争行为，消费者可以请求经营者承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等民事责任。

　　前述行为侵害众多不特定消费者合法权益的，消费者协会以及法律规定或者全国及其会授权的机关和社会组织可以向人民法院提起诉讼，请求违法经营者承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等民事责任。

　　近年来围绕竞争关系是否应当作为认定不正当竞争行为构成要件的争议越来越多。竞争关系虽从未明文出现在《反法》一般条款中，但其成为行为定性要件并非偶然，关于该要件的去留更不能武断，因为竞争关系与《反法》立法目的与一般条款中的“（其他）经营者”概念密切相关。

　　《反法》对经营者进行了定义，这一定义只能指明法律适用的对象，不能指明损害哪些经营者的合法权益构成不正当竞争。从我国反不正当竞争法的立法目的来看，显然“其他经营者”既不是任一经营者也不是所有经营者。如果不对“其他经营者”加以界定，它可以是竞争对手，可以是供应商或采购商，还可以是其他提供关联产品或服务的经营者，甚至是没有关联的经营者。一直以来，竞争关系的判断实际上承担了划定“其他经营者”范围的功能。

　　在保护一元利益的传统反不正当竞争法下，一般条款中的“其他经营者”被理解为同业竞争意义上的竞争对手，于是经营者之间存在竞争关系自然成为不正当竞争行为发生的前提。进而司法实践中就逐渐形成了将竞争关系作为认定不正当竞争行为构成要件的主流做法，甚至是作为适用《反法》的前提条件。从这个意义上说，《反法》条文虽未明示“竞争者”概念，但其内涵已隐含在“其他经营者”之中。在法律适用过程中，“竞争关系”逐渐成为界定“其他经营者”范围的核心标准。换言之，竞争者是反不正当竞争法制度框架中被保护的主体，而竞争关系则是竞争者概念在法律适用中的具体化。

　　随着《反法》利益保护主体的多元化和调整范围的扩展，同业竞争意义上的竞争关系在法律适用中的局限性凸显并不断被突破。理论和实践不断在扩张竞争关系的解释以适应不断发展的经济生活实际：从直接到间接竞争关系，从狭义到广义竞争关系新利电竞比分。在这一过程中，不乏观点对竞争关系作为认定不正当竞争行为构成要件的必要性提出质疑，认为互联网经济下竞争关系消解，应完全摒弃竞争关系要件。不论是扩张解释竞争关系，还是完全抛弃竞争关系用其他概念取而代之，本质上都陷入了同一个误区，就是尝试对所有的市场行为进行一刀切的认定，而这种逻辑或者路径恰恰是与《反法》多元化的利益保护主体、差异化的不正当竞争行为类型不相符的。竞争关系的局限性问题或者不适应性问题并不出在竞争关系本身上面，而在于对竞争关系的理解没有与《反法》的现代化同步。

　　德国在反不正当竞争法的现代化进程中不断发展了竞争关系的内涵。《德国反不正当竞争法》明确保护竞争者、消费者和其他市场参与者的利益，在第2条第1款第（4）项将竞争者定义为“与一个或多个经营者在具体竞争关系中作为商品或服务的供需方的经营者”。在法律适用中，反不正当竞争法诸多规范都涉及竞争者，法律介入条件之一是原被告之间必须存在具体竞争关系，德国法院关注双方经营者业务间的竞争性互动和潜在冲突而产生的具体竞争关系。首先，竞争关系需满足“具体性标准”，即这种关系必须与特定的商业行为相关联，能够表明某一企业的商业行为如何直接或间接地影响了另一企业的市场地位或消费者的需求行为。其次，判断具体竞争关系时通常考虑“市场替代性”，即商品或服务是否能在相同最终消费者群体中相互替代，从而在一定程度上满足相同的市场需求。再次，具体竞争关系的认定并不局限于同一行业或经济层级的市场参与者，不同行业或经济层级的经营者之间也可能存在竞争关系。例如德国联邦最高法院在关于咖啡生产商与花卉零售商之间的竞争纠纷经典判例就说明了跨行业的竞争关系在满足具体性标准和市场替代性时也可以成立。此外，即使没有直接竞争关系，如果存在潜在竞争，仍可能构成竞争者，例如企业之间可能因市场扩展或未来市场进入而发生竞争。德国对具体竞争关系的要求在市场结构复杂、各方利益纠葛的平台经济领域，依然没有丧失其实用性并得以良好适用。德国联邦最高法院2024年关于足球赛事联盟与票务交易平台运营商的不正当竞争纠纷案就是例证。即使双方经营者所提供的商品或服务在市场上不具有直接的可替代性，只要其中一方的行为（例如通过广告宣传或销售策略等手段）对另一方的商业利益、市场声誉或市场推广成效造成不利影响，即可认定双方存在特定的竞争关联，具有具体竞争关系。

　　如果缺乏竞争关系，经营者行为本身可能不具备竞争属性，不会对竞争秩序和市场利益产生影响，自然也不构成不正当竞争。此外，在诉讼适格主体的确定上，竞争关系也是关键要素。只有存在竞争关系的主体才能被视为具有诉讼适格的竞争者，因而能够依据法律提起不正当竞争诉讼。这些基本逻辑反映出竞争关系在反不正当竞争法适用的不可替代性。互联网经济的复杂性和动态性固然要求我们在理解和判断竞争关系时予以适应性调整，但这并不意味着竞争关系的消解，不能等同于不再需要竞争关系。竞争关系的扩展恰恰反映的是反不正当竞争法利益保护主体的扩展。对竞争关系的扩展并非没有边界直至完全淡化，否则反不正当竞争法的调整范围就过于宽泛，还会导致大量无关案件占用司法资源。

　　综上，竞争关系判断依然是反不正当竞争法法律适用的关键环节。对于互联网、平台等领域的不正当竞争纠纷处理，合理认定竞争关系对于明确法律适用范围、保护创新与业态多样性具有重要的积极作用。狭义或广义竞争关系不能一概而论，在尽可能平衡立法旨在保护的各类市场参与者合法利益的同时，竞争关系在个案中的具体认定还应当注重经营者之间的竞争性互动及是否存在特定的竞争关联。在具体条款适用时，竞争关系的内涵和认定可以因保护目标（如消费者保护或市场竞争保护）的不同而有所差异。根据法益保护的侧重点不同，在侧重保护竞争者个体利益时，对竞争关系的要求更为严格；在侧重保护消费者及其他市场参与者利益时，竞争关系的要求则相对宽松。

　　现行法第2条第2款的“其他经营者”只是一个宽泛的代称，作为一般条款不正当竞争行为定义的要件来看是存在立法技术上的重大漏洞，既没有体现出《反法》的多元利益保护，也不能为法律适用范围提供明确的依据，造成了法律适用中对竞争关系要件问题的长久争议。本文建议修法时应明确改为“竞争者、消费者和其他市场经营者”，这样可以为具体条款和一般条款的适用提供更清晰的标准。进一步，可以通过修改配套的司法解释明确适用《反法》应以竞争关系判断为前提，并完善竞争关系的内涵阐释。

　　2017年《反法》在一般条款中增加“遵守法律”的表述并保留至今。《反法》第2条一般条款内有“本法”与“法律”两种表达，第17条规定民事责任的承担以违反“本法”为前提。由此可见，《反法》第2条第1款的“遵守法律”不仅指遵守《反法》本身，还应当涉及《反法》以外的法律。然而，在既有法律框架下，该条款是否确立了一种全新的不正当竞争行为类型，即“违反《反法》以外法规的不正当竞争行为”（以下简称：违法类不正当竞争行为），尚未得到立法与司法的明确支持。特别是2017年修法过程中，立法者并未对这一新增表述提供清晰的立法解释。全国人工委对“遵守法律”泛泛解释为“要求经营者尊法、信法、守法，依法从事生产经营活动，依法维护自身的合法权益”，却未明确遵守法律又包括《反法》以外的哪些法律，违反《反法》以外的相关法律是否产生反不正当竞争法上的后果。至今，司法实践中尚未见对“遵守法律”进行专门解读和适用的案例，令该条款的具体意义和效力处于不明状态。

　　任何文字一旦成为正式立法的一部分，其内容就具有客观性并成为不可回避的解释对象。经营者遵守法律本为应有之义，如果立法者并无意通过该条款在现有不正当竞争行为类型之外创设一类新的违法行为类型，那么保留“遵守法律”的表述可能并无实际意义。若立法者确实有意在一般条款中新增“遵守法律”以图后用，又未能明确规定适用条件，反而可能因法律不确定性增加理解与适用上的困扰，在未来实践中增加法律风险和争议。

　　违反《反法》以外法律的不正当竞争行为类型并非我国学者的空想，国际上德国、瑞士、西班牙等国已有类似立法实践。《德国反不正当竞争法》第3a条(以下简称“第3a条”)规定，违反旨在规范市场行为以维护市场参与者利益的法律规定，且该违法行为足以显著损害消费者、其他市场参与者或竞争者利益的，构成不正当竞争行为。该条款的适用受到严格限制，需要满足三大构成要件：一是法律规定必须是有关市场行为规范的，二是该法律规定的主要或次要目标为保护市场参与者的利益，三是违法行为必须对市场参与者的利益造成显著的负面影响。规范市场行为的法律规定一般存在于消费者保护类、价格和销售规范类、职业和行业规范类等法律中，而税法、环境保、交通法等明显不属于规范市场行为的法律范畴。司法实践已确认，可以适用第3a条的违法行为，例如《德国联邦律师法》第43b条关于广告的限制，《电池法》第4条第1款关于产品特殊销售要求，《药品广告法》第3条和第7条关于药品和食品法中的广告限制等等。此外，如果其他市场行为规范的法规规定了完整的行政和民事法律责任，则不得再适用第3a条，即不再用反不正当竞争法对这些行为进行法律评价。例如《德国反对限制竞争法》除涉及公共合同招标的条款外，违反其他条款不会触发《德国反不正当竞争法》的第3a条。德国司法实践认识到该条款的实施也会带来滥诉风险，因此对这些要件的审查较为严格从而确保了条款适用的精准性，同时避免了对反不正当竞争法边界的过度扩张。

　　德国的第3a条实际上是对1909年《德国反不正当竞争法》第1条“违背善良风俗”原则下的违法行为案例群（Rechtsbruch）的法典化成果。其作为一种“转换性规定”（Transformationsnorm），赋予其他旨在规范市场行为的法律以反不正当竞争法上的效力。援用第3a条，竞争者、经营者或消费者组织享有诉权，弥补了其他以行政监管为主的法律在主体利益保护方面的不足，使相关市场行为规范的规定得以快速有效地实施。这有助于实现法律衔接与协调，提升了市场行为法律规范的执行效率，维护市场秩序和公平竞争环境。

　　我国《反法》若引入类似德国的违反法律条款，对于完善我国反不正当竞争法律体系、促进市场规范行为类法律之间的衔接与协调、丰富市场主体的多层次保护具有一定的积极作用。这种转介机制通过赋予其他行政监管法律以反不正当竞争法上的效力，能够为规范新型市场行为提供灵活性和前瞻性，特别是在数字经济、人工智能等快速发展的领域。然而我国《反法》的“遵守法律”条款尚缺乏明确的适用范围和构成要件。因此，若立法者无意引入类似德国的违反法律条款，本文建议删除“遵守法律”四字，以免引发不必要的误解和滥用的可能性。若立法者希望创设违反其他法律类不正当竞争行为，建议借鉴德国的立法形式，单独规定一条明确此类行为的内涵和适用条件。

　　无论是现行《反法》第6条还是《反法》（三修草案）第7条对混淆行为的前提要件的表述都是“引人误认为”，而该条兜底项却扩大到“足以引人误认为”的表述。该混淆行为构成要件前后不一、“前松后紧”或高违法门槛向低违法门槛转变的问题，自2017年《反法》一修遗留下来，沿至三修草案依然如故。

　　《反法》混淆条款所指混淆行为的内涵如何，我们可以将WIPO《巴黎公约》和《示范条款》作为参照。《巴黎公约》第10bis条第（3）款第1项禁止具有采用任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动产生（create）混淆性质的一切行为。WIPO《示范条款》第2条第(1)—(2)款规定，在工商业活动中，对他人企业或其活动，特别是对该企业提供的产品或服务，引起(cause)或者可能引起(is likely to cause)混淆的任何行为，应构成不正当竞争行为。下列各项中特别可能引起混淆：(i)商标，无论注册与否；(ii)商号；(iii)商标或商号以外的商业标识；(iv)产品外观；(v)产品或服务的表征；(vi)知名人士或著名虚构角色。根据《示范条款》的配套解释，该条是以《巴黎公约》为基础，二者文本上使用“产生（create）”或者“引起(cause)”混淆在本质上并无区别。注释还强调，混淆不一定要实际发生，混淆的可能性足以为主张不正当竞争行为提供充分的理由，而且混淆的可能性所产生的不利影响与实际混淆相当。可见，WIPO《示范条款》在《巴黎公约》的基础上将混淆行为的后果要件从事实混淆扩大到可能混淆。

　　现行《反法》第6条对混淆行为的前提要件的表述是“引人误认”，而其下兜底项却扩大到“足以引人误认”的表述。若对现行法第6条进行严格适用，可能陷入这样的误区：对明确列举前三项混淆行为要求产生客观上的混淆后果；对未被列举的未来会发生的行为只要达到足以混淆的标准就构成不正当竞争行为。这种做造成混淆行为的认定尺度不一，显然也不符合本条的立法本意。混淆的认定非常复杂，实际混淆（如发生误认误购）的证据可以证明混淆，有证据表明存在较高的混淆可能性也足以说明行为具有与实际混淆相当的不正当性。从现行法列举的具体行为及其法律适用可以看出，混淆行为的认定不仅限于事实混淆，《反法司法解释》（第12条、第13条）也将足以混淆的情形认定为混淆。学界多数是从现行法第6条整体出发，认为混淆行为既包含事实混淆也包含可能混淆的情形。《反法》第6条前后不一致的做法通过法律解释来化解冲突只是权宜之计。鉴于该条立法上长期存在的重大疏漏，为着眼未来规制新型混淆行为的需要，建议此次修法将第6条（《反法》（三修草案）第7条）的侵害后果要件统一为包括事实混淆和可能混淆。

　　现行《反法》规制的市场混淆行为实际上是以各种商业标识为中心，但是立法没有对商业标识进行定义说明，而是列举了擅自使用他人有一定影响的商品名称、企业名称、域名主体等三类标识的混淆情形。《反法》（三修草案）在第三类中又新增了“新媒体账号名称、应用程序名称或者图标”等混淆对象。这一补充虽然一定程度上回应了当前互联网新媒体商业模式的发展，但是并不能保证《反法》在稳定性、弹性与灵活性之间的协调。这种立法模式存在两个问题：其一是缺乏统一的有关“商业标识”的判断标准；其二是难以及时适应技术与商业模式变迁涌现的新型商业标识。

　　商业标识是构成商品或者营业主体的表征，从而将自身与其他商品或营业主体区别开来，其本质特征在于具有识别商品或服务来源的功能、联系经营者与消费者之间的纽带、承载一定的商誉。从法律的稳定性和包容性角度来看，对商业标识进行广义的概念界定更符合现实需要。国际立法实践为我们提供了有益借鉴。按照WIPO的解释，《巴黎公约》禁止的混淆行为涉及标记、品牌、包装、商品的形状或者颜色以及其他任何区别性标识（distinctive indication）。WIPO《示范条款》将商标、商号及商标、商号以外的商业标识列为可能引起混淆的要素，在其注释中对商业标识做了解释，是指“企业在工业或商业活动中使用的商业符号、徽章、标识和口号等各种称谓，用以传达该企业及其产品或服务的特征”。其他可能引起混淆的要素还有产品或服务的表征、知名人士或著名虚构角色。《日本不正当竞争防止法》的混淆行为（第2条第1款第（i）项）采用了“商品或经营标识”的立法术语，并对其做了定义：属于某主体业务的商品名称、商号、商标、标记、容器或包装，或属于某主体商品或业务的任何其他标识。

　　欲通过立法增列新型商业标识通常难以达到《反法》第6条规制混淆行为的目的，新型商业标识未被法律明文列举并不构成真正的法律漏洞，对商业标识进行概念抽象和法律定义才是当务之急。确立了统一的判断标准，才能更好地适应快速更新迭代的新兴技术与商业模式。我国行政执法的实践也表明，即使在涉及现行法未列举的商业标识情况下，行政执法机构仍能依据混淆条款对新型商业标识的混同使用进行规制。在《网络反不正当竞争暂行规定》出台前，执法机构就已对擅自使用他人有影响力的应用软件名称、页面设计、图标等混淆行为作出处理。在有了商业标识的法律定义之后，具体的商业标识类型可通过司法解释和行政规定及时补充。如《网络反不正当竞争暂行规定》第7条就详细列举了应用软件、网店、客户端、小程序、公众号、游戏界面的页面设计、名称、图标、形状，以及网络代称、网络符号、网络简称等标识。立法与司法解释、行政规则相结合的模式既能保证法律的稳定性，又彰显了司法和行政监管能及时回应新技术新业态挑战的灵活性。

　　此外，我国现行混淆条款存在规制范围过窄的问题，只能覆盖部分“盲从模仿”行为，无法有效规制那些通过模仿竞争对手商品不造成混淆但不当利用他人商誉的搭便车行为。域外立法对此多有规定：《德国反不正当竞争法》第4条第3b)项明确禁止不当利用或损害被模仿商品或服务商誉的行为；《日本不正当竞争防止法》第2条第1款第(ii)(iii)项则规制使用与他人知名商品或营业标识相同或近似的标识的行为，以及模仿他人商品形态的行为。由此可以看出，德日反不正当竞争法为了制止不正当盲从模仿行为，制定了与混淆条款构成要件有别的盲从模仿专门条款，着重规范模仿创新、自主创新与公共领域的关系，协调私益与公益间的平衡。我们期待《反法》三修能增补类似条款。

　　《反法》（三修草案）第7条在现行法第6条的基础上新增一种混淆情形：擅自将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用。该新增条款源于2014年《商标法》加入并沿用至今的第58条规定：将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。《商标法》立法有其特殊背景，是为了解决对注册商标和未注册驰名商标的保护不能涵盖在后字号使用在先商标的问题。《商标法》的规定一定程度上有利于《反法》与《商标法》的协调，但并不周延，容易造成“商标法未保护即可由反不正当竞争法保护”的法律适用误区。因此，《反法》在引入该条款时应适当补全要件以契合反不正当竞争法的规范目的与适用前提，从而在适用范围和条件上与商标法做出一定的区分，并通过《反法司法解释》对有关于混淆的认定方法进行完善。

　　《反法》并非无条件为注册商标提供《商标法》未尽的补充保护。反不正当竞争法规制故意与他人商品或经营活动造成混淆的行为，其中就包括因使用与他人相同或近似商业标识而造成混淆的情形。这导致其与商标法的专有权利保护范围有所重叠。但两法在保护对象、规制目的和规制方式上都不同。现代知识产权法坚持保护权利人的底线，而现代反不正当竞争法则以经营者、消费者和公众利益的三元保护为目标。这表明，反不正当竞争法并非知识产权法的组成部分，而是从不同层面平行保护工商业成果。具体而言，反不正当竞争法对商标等商业标识的保护并非排他性，也不禁止一切对在先知识产权的模仿行为，而是规制那些具有不正当性的仿冒方式。仅仅注册但未投入使用的商标，难以获得《反法》的保护，这是因为《反法》的混淆条款旨在保护商誉，注册商标至少需要通过使用形成一定的商誉。达到混淆条款所要求的“有一定影响”的标准，他人使用相同或近似商标，才可能引起混淆。因此《反法》（三修草案）在混淆条款第（四）项也应与其他项保持一致，将“他人注册商标”改为“他人有一定影响的注册商标”更为合理，这样可以减少法律适用中不必要的争议。

　　反不正当竞争法对未注册的驰名商标的保护方式与商标法不同，商标法是采用消极的保护方式，主要适用场景是在商标注册程序当中。《商标法》规定就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。相比之下，反不正当竞争法的禁止混淆对未注册驰名商标的保护范围就更加广泛。如果经营者使用与未注册的驰名商标相同或近似的标识，导致混淆或有混淆之虞（包括让相关消费者认为与未注册驰名商标持有人有商业上的联系），则可能构成不正当竞争。《反法》（三修草案）新增的擅自将他人未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，这仅是反不正当竞争法可以提供的对未注册商标的反混同保护的一种情形。不过其他对未注册的驰名商标的混淆情形已经可以被混淆条款第（一）项所规制。

　　《反法》规制的市场混淆行为虽然与《商标法》中的商标混淆存在一定关联，但两者在判断标准和考量因素上具有实质性差异。这种差异的明确界定对于完善我国反不正当竞争法律具有重要意义。从判断方法来看，商标法与反不正当竞争法采用了不同的评估路径。商标法主要采用抽象评估方法，基于商标的相似性、商品或服务的相似性以及商标的显著性等要素，推断混淆可能性。这种判断通常不考虑具体的使用环境，如包装的整体外观或销售点的其他信息。相比之下，反不正当竞争法规制的市场混淆更强调具体场景下的整体评估。虽然《反法司法解释》允许参照商标相同或近似的判断原则，但这仅是判断要素之一，而非全部。在市场混淆行为的认定中，商业标识的使用环境、市场竞争背景以及消费者的实际感知都是不可忽视的关键因素。

　　从保护对象来看，《反法》对混淆行为的规制更加注重消费者的市场感知和判断。目前我国法律实践中常用“相关公众”这一笼统概念，但从《反法》的规制目的来看，应当将判断对象明确为相关商品或服务的目标消费群体。在这方面，欧盟不正当竞争法中的“普通消费者”(average consumer)标准提供了有益借鉴。欧盟的普通消费者标准通过“合理知情、合理观察和合理谨慎”三个维度，构建了一个规范性的消费者形象。这一标准具有以下特点：第一，根据消费群体的特殊性进行差异化认定。对于特定群体（如老年人、儿童等）的商业行为，应从该群体平均成员的认知水平进行评判。第二，设置了动态的评估机制。标准会随商品或服务的性质、市场环境的变化而调整，体现了法律适用的灵活性。第三，在实体要求上涵盖了信息掌握程度、观察注意程度、理性判断能力和谨慎程度四个核心维度，为混淆认定提供了系统的评判框架。

　　基于此，建议在完善我国《反法》市场混淆条款时，着重从以下方面入手：第一，明确区分商标混淆与市场混淆的判断标准，强调后者对市场竞争环境的整体考量。第二，构建以目标消费群体为核心的混淆认定标准，借鉴欧盟“普通消费者”标准的系统性和动态性特征。第三，完善混淆认定的具体考量要素，将消费者的认知水平、注意程度等因素纳入评判体系。这些改进将有助于提升混淆行为认定的客观性和可操作性。

　　随着互联网经济的发展，搜索引擎营销已成为重要的商业推广方式。《反法》（三修草案）第7条新增第（五）项是针对实践当中出现的对他人商业标识做搜索关键词使用的问题。然而，这一修改是否符合混淆条款的规范逻辑值得探讨。搜索关键词使用可分为显性使用与隐性使用两种类型。显性使用易于造成混淆，其不正当性较为明确毋庸赘述。然而司法对于搜索关键词隐性使用行为的性质判断尚存在较大争议，主要分歧在于，该行为是否落入《反法》第6条的商业混淆；如果不构成商业混淆，是否可适用《反法》的一般条款对行为的不正当性予以个案评价。例如，在浙江荣某教育集团有限公司等与海某教育管理集团有限公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案中，二审法院认为，即便荣某方对涉案关键词进行了隐性使用，因为从搜索结果来看并未妨碍海某方的网站在公众面前展示，考虑到消费者的认知情况，不会导致混淆、误认的损害后果，不构成《反法》第6条规制的不正当竞争行为。但是最高院再审中转而适用《反法》第2条予以认定，指出商家竞价排名的目的系通过关键词获得展示和推广的效果，而非与他人混淆，并且反不正当竞争法所规制的“不正当竞争行为”并不以“导致混淆、误认”为构成要件，对于有悖诚实信用原则、商业道德准则的行为，即使未导致消费者混淆、误认，也构成不正当竞争。在适用《反法》第6条进行判定的案例中，对于隐性使用行为的混淆可能性分析路径也十分模糊，涉案的各方面因素不同都会对结果产生影响，在一些案件中并未最终认定该行为构成违反《反法》的混淆行为。因此如果将搜索关键词使用纳入混淆条款予以规制，根据前三项列举行为的适用逻辑，隐性使用也基本可定性为本身违法，这与目前个案审查的裁判路径不相符，进一步可能导致有些具有合理性的场景被一概禁止，失去了原本个案审查的可能性。

　　回归到混淆条款内部体系不难发现，搜索关键词使用这一项与前三项列举行为的形式逻辑也不一致。现行法第6条混淆条款所列举的混淆行为均是对商业标识的细化，并未限定如何使用商业标识，判断行为是否具有不正当性还需要结合是否引起或可能引起混淆。理论上对于相同或近似类别使用是否作为构成要件之一有争议。本文认为相同或近似类别使用当然是认定行为混淆的因素之一，虽然不需要作为独立的构成要件在立法中予以明确，但其实是包含在混淆的认定当中的，需视案件具体情况判断。对他人商业标识的使用行为与原商业标识“具有一定影响”这一限定要件紧密相连，擅自使用的场景与原商业标识持有人的商业活动领域越近，则越有可能发生混淆。比照现行法第6条第（一）（二）项关于商品名称和企业名称的规定，《反法》（三修草案）第7条新增的第（五）项涉及的仍然是前两项规定的商业标识，但规制的是超出前两项的不同类使用行为。如果将商品名称和企业名称作为搜索关键词的使用行为一概列为混淆行为，实际上是对这类行为采取了更严格的混淆认定标准，可能再次引发混淆条款适用标准前后不一的问题，甚至可能导致整个混淆条款适用范围的过度扩张。因此，搜索关键词使用这一行为可以适用《反法》进行对其不正当性进行评价并予以调整，但不宜笼统纳入混淆条款进行规制。司法实践中可以根据搜索结果展示方式、消费者注意水平和认知程度、竞争手段正当性等要素，建立更细化的裁判标准。

　　经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

　　（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

　　经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

　　和非法人组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页、

　　和非法人组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称

　　随着数字经济和绿色经济的发展、环保意识的提升，商业宣传呈现出新的特征和挑战。然而，《反法》（三修草案）第9条对虚假宣传条款的修改仅限于补充虚构评价的规制，未能全面回应实践中出现的新型虚假或引人误解的宣传行为。为应对全球竞争法在可持续消费与数字化营销领域的强化趋势，确保法律规制的前瞻性和适应性，《反法》（三修草案）第9条有必要在以下两个方面进行完善。

　　第一，新型虚假宣传主要表现为环保声明造假和人工智能技术虚假宣传两种形式，《反法》应规制涉及环保和人工智能相关内容的虚假或引人误解的商业宣传。在环保领域，随着绿色经济转型，“漂绿”（greenwashing）行为日益普遍，企业通过夸大或虚构产品的环保属性误导消费者。欧盟在2024年修订《欧盟不公平商业行为指令》时，专门针对环保虚假宣传作出规定，将产品的环境特性以及循环利用属性纳入规制范围，还新增针对环保虚假宣传的禁止性行为，例如：（1）在产品或服务营销中使用未经官方认可或缺乏可信认证体系支持的可持续性标签；（2）在无法证明环境效益的情况下作出笼统的环保声明；（3）将仅适用于产品部分特征的环保属性泛化为整体环保性能；（4）使用模糊或科学依据不足的环保术语。在人工智能领域，“人工智能漂洗”(AI Washing)已成为新的营销趋势，企业通过夸大其产品中人工智能技术的应用程度来吸引消费者。这种行为与“漂绿”具有相似的误导性质，同样值得反不正当竞争法修法的重视。

　　第二，规制信息隐瞒型的虚假或引人误解的商业宣传。现代商业传播中的虚假或引人误解的宣传不仅表现为主动作出不实陈述，还表现为故意隐瞒或不当呈现重要信息的行为。这类行为在数字经济时代表现出新的特点。例如隐性商业宣传，实践中存在网络达人未披露商业合作关系而进行的“软性带货”。又如，利用人工智能生成的拟真营销内容却不明确标识也可能误导消费者做出消费决定。参考《欧盟不公平商业行为指令》与《德国反不正当竞争法》对不作为形式的误导性商业宣传的规定，经营者以下列方式提供信息的，应当被视为具有误导性：（1）以不清晰、难以理解或含糊不清的方式呈现重要信息；（2）在不恰当的时间或场合提供信息；（3）在商业意图不明显的情况下未予明确标示；（4）隐瞒可能影响消费者交易决定的重要信息。

　　人工智能、环境保护等新技术和新理念的发展，正在重塑商业传播的形态。及时更新虚假宣传规制，不仅是顺应全球反不正当竞争法发展趋势的需要，也是因应我国经济数字化、绿色化转型的必然要求。因此，建议修改《反法》的虚假宣传条款并增加第2款，明确规定：（1）环保特征、人工智能技术使用情况作为不得进行虚假宣传的关键信息之一；（2）规制以不作为形式实施的虚假或引人误解的商业宣传，将重要信息的遗漏或不当呈现纳入规制范围。这些修改将有助于法律更好地应对数字经济时代的新型营销方式，加强对消费者权益的保护。

　　经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者和其他经营者。经营者不得通过组织虚假交易、虚构评价等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。

　　经营者不得对其商品的性能、功能、质量、环保特征、人工智能技术使用情况、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者和其他经营者。

　　党的二十届三中全会审议通过的《中央关于进一步全面深化改革、推进中国式现代化的决定》（以下简称《决定》）提出，“构建全国统一大市场。推动市场基础制度规则统一、市场监管公平统一、市场设施高标准联通。加强公平竞争审查刚性约束，强化反垄断和反不正当竞争，清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法。规范地方招商引资法规制度，严禁违法违规给予政策优惠行为。”《决定》还提出，“健全促进实体经济和数字经济深度融合制度”。

　　提请十四届全国会第十三次会议审议的反不正当竞争法修订草案（以下简称修订草案）是贯彻落实党的二十届三中全会精神的重要举措，有利于促进形成数字经济市场公平竞争的良好氛围。

　　修订草案对传统不正当竞争行为认定规则作了补充、完善。如针对“李鬼式”搜索，增加了对擅自将他人有一定影响的商品名称等设置为其搜索关键词的规制；按照“行贿受贿一起查”的原则，增加了对经营活动中受贿行为的规制，推动对商业问题的标本兼治、系统施治；对“刷好评”行为亮剑，禁止通过虚构评价的方式，帮助其他经营者进行虚假宣传。通过这一系列规定，进一步补齐制度短板，有利于营造公平公正的市场环境、风清气正的营商环境。

　　比照此前市场监管总局公布的反不正当竞争法修订草案征求意见稿，目前的修订草案对于新型网络数据不正当行为条款进行梳理与整合，使得逻辑更周延，更具体系性与合理性。过于细化的规定容易引起法条内容之间的重复与冲突，并且不能适应数字网络环境下新型不正当行为快速变化的情形，无法做到“完全穷尽”。在修订草案第十三条中对于前述系列条款进行调整合并与总结提炼，使条款更具适应性和前瞻性。

　　修订草案第十五条规定，大型企业等经营者不得滥用自身资金、技术、交易渠道、行业影响力等方面的优势地位，通过为中小企业设置明显不合理的付款条件、付款方式、付款期限、违约责任，强迫签订排他性协议或者其他方式扰乱公平竞争秩序。采纳了笔者此前将“相对优势地位”修改为“优势地位”的建议，力求从实践规制需求出发，有效回应此前对于“相对优势地位”的一系列争议。滥用优势地位条款的引入经历了复杂的历史演变过程。笔者有幸全程参与了滥用优势地位条款的立法讨论工作，对这一条款发展情况了解较为全面。本次采用的“滥用优势地位”的创新表述，是在充分吸收德国法、日本法中关于相对优势地位理论基础的前提下，结合我国当前市场竞争的实际国情进行的改造与创新。通过将大型企业经营者与中小企业的关系表述为“优势地位”并通过修订草案第十五条予以明确，体现了本次修法的实践性、回应性和创新性，是我国竞争法建构中国自主知识体系的积极探索。

　　修订草案对于现行法的法律责任进行了调整、完善和补充。一方面，修订草案第三十条规定，经营者违反本法第十五条规定滥用自身优势地位扰乱公平竞争秩序的，由监督检查部门责令改正，拒不改正的，处一百万元以下的罚款；情节严重的，处一百万元以上五百万元以下的罚款。该条补充完善了对于“滥用优势地位”行为的法律责任，对于经责令改正的不予以处罚，动态灵活，充分回应了市场对过度执法的担忧，能够有效督促大型企业自我合规守法。另一方面，修订草案第三十一条规定，经营者违反本法规定从事不正当竞争，有主动消除或者减轻违法行为危害后果等法定情形的，依法从轻或者减轻行政处罚；违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。该条遵循了法治的宽严相济原则，既强调了法律的严肃性和权威性，又在一定程度上体现了法律的灵活性和宽容性。对于有改正意图且及时纠正违法行为的企业，给予从轻或者减轻处罚的选择，这既是对企业努力改正行为的积极回应，也有助于提升法律适用的公平性和合理性，促进企业依法合规的长期发展。此外，修订草案删除了此前公开征求意见稿中按照销售额比例对经营者予以处罚的条款，有效回应了社会对于比例罚处罚过重的担忧。通过科学合理、宽严相济的罚则设置，反不正当竞争法得以更好发挥其作用，有助于形成一个更加包容、有活力的市场竞争环境，促进我国市场公平竞争与经济高质量发展。